ICMS x ISS na industrialização por encomenda: impactos da decisão do STF

Por Rogerio Fernandes da Silva & Kalyne Calais

No Brasil, a tributação sobre a produção industrial e a prestação de serviços sempre foi motivo de debates e conflitos entre estados e municípios. Um dos temas mais controversos envolve a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e do Imposto sobre Serviços (ISS) em operações de industrialização por encomenda.
Essa modalidade ocorre quando uma empresa contrata outra para transformar matérias-primas em um produto intermediário, sem que esse item esteja pronto para o consumidor final. A dúvida recorrente era: essas operações deveriam ser tributadas pelo ISS, arrecadado pelos municípios, ou pelo ICMS, de competência estadual?

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) esclareceu essa questão, decidindo que o ICMS incide sobre a industrialização por encomenda, enquanto o ISS não se aplica a essas atividades intermediárias do ciclo operacional, mas apenas às operações finais.

O Plenário considerou inconstitucional a incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda, por se tratar de uma etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, que não se destina diretamente ao consumidor final. Essa decisão foi tomada após a inclusão do subitem 14.05 na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03. A definição do tema ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 882461, referente ao Tema 816, com repercussão geral no dia 26 de Fevereiro de 2025.

Impactos para a Indústria
Essa decisão tem um impacto significativo no setor metalmecânico e em diversas indústrias que utilizam a industrialização por encomenda, pois reforça a competência tributária dos estados sobre essas operações, evitando conflitos com os municípios. Além disso, o resultado do julgamento é, em geral, positivo para as empresas, pois, na maioria dos casos, o ICMS é mais vantajoso do que o ISS.

Isso acontece porque o ICMS não é cumulativo e pode ser compensado nas etapas seguintes da cadeia produtiva, enquanto o ISS, por sua vez, é cumulativo, ou seja, não gera crédito tributário para abatimento em operações futuras. Outro ponto relevante foi a decisão do STF de limitar as multas moratórias a 20% do débito tributário, proporcionando maior segurança jurídica aos contribuintes. A modulação dos efeitos também foi oportuna, pois impede a cobrança retroativa de ICMS ou IPI sobre operações que já haviam sido tributadas pelo ISS.

Recuperação de Valores Pagos Indevidamente
Quanto à possibilidade de recuperação do ISS pago indevidamente aos municípios, entendemos que a modulação não encerra completamente essa discussão. Cada contribuinte deverá avaliar sua situação específica, considerando suas operações e eventuais processos administrativos ou judiciais em andamento, pois pode haver implicações relacionadas ao ICMS que deixou de ser recolhido.

Essa decisão do STF traz maior previsibilidade e segurança jurídica para a indústria, mas ainda pode gerar desdobramentos futuros em relação à compensação de valores pagos indevidamente. Empresas impactadas devem buscar assessoria especializada para entender os próximos passos e eventuais oportunidades tributárias.