Estudos para desenvolvimento de uma nova tese tributária

Atividades econômicas, onde mesmo as empresas tributadas pelo Lucro Real, podem pagar PIS e COFINS pelo regime de caixa quando do recebimento?

Vamos esclarecer a afirmativa acima. A opção de recolher tributos pelo regime de caixa não está diretamente ligada ao regime tributário geral da empresa (Lucro Presumido ou Lucro Real), mas, sim, ao regime de apuração do PIS e da COFINS (Cumulativo ou Não Cumulativo).

Funciona assim:
1. Regime cumulativo — a origem da opção pelo caixa
O regime cumulativo de PIS e COFINS não permite créditos sobre compras, mas conta com alíquotas menores:
🔹 PIS: 0,65%
🔹 COFINS: 3,00%
A legislação que rege esse regime principalmente a Lei n.º 9.718/98 permite a opção pelo regime de caixa. Esse é o regime padrão para empresas do Lucro Presumido, mas não é exclusivo delas.

2. Regime não cumulativo — a regra do Lucro Real
O regime não cumulativo possibilita o aproveitamento de créditos sobre custos, despesas e insumos, mas aplica alíquotas maiores:
🔹 PIS: 1,65%
🔹 COFINS: 7,6%
A regra geral nesse regime é a apuração pelo regime de competência (tributação no momento da emissão da nota fiscal, independentemente do recebimento). É o formato obrigatório para a maioria das empresas do Lucro Real.

3. O ponto de virada — quando o Lucro Real também é cumulativo
A dúvida que oportunidade de nova tese, surge porque, o legislador (Art. 10 da Lei 10.833/2003) criou uma exceção: ela obriga empresas do Lucro Real a tratar certas receitas específicas como se estivessem no regime cumulativo.

Portanto, o raciocínio para desenvolvimento da nova tese é o seguinte:
Passo 1: uma empresa está no Lucro Real. Sua regra geral para PIS/COFINS é o regime não cumulativo e de competência.
Passo 2: essa empresa aufere uma receita que está na lista do Art. 10 da Lei 10.833/2003) por exemplo, serviços de hotelaria.
Passo 3: a lei diz: “para esta receita de hotelaria, você deve usar as regras do regime cumulativo”.
Passo 4: ao ser forçada a usar o regime cumulativo para aquela receita, a empresa “importa” todas as regras desse regime, incluindo (EIS A TESE) a possibilidade de optar pelo regime de caixa para o PIS e a COFINS incidentes apenas sobre aquela receita.

Portanto, a afirmação acima está no foco de exame onde a opção pelo regime de caixa é uma característica do regime cumulativo de PIS/COFINS, e não do Lucro Presumido em si. O Lucro Presumido apenas utiliza o regime cumulativo como seu padrão.

Abaixo listamos as atividades, as quais mesmo no regime de lucro real, suas receitas são tributadas no regime cumulativo para PIS e COFINS:
Lista de receitas sujeitas ao regime cumulativo (Art. 10 da Lei 10.833/2003):
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1.º a 8.º:
I – as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6.º, 8.º e 9.º do art. 3.º da Lei n.º 9.718, de 1998, e na Lei n.º 7.102, de 20 de junho de 1983;
II – as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;
III – as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES;
IV – as pessoas jurídicas imunes a impostos;
V – os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição;
VI – as sociedades cooperativas;
VII – as receitas decorrentes das operações:
a) referidas no inciso IV do § 3.º do art. 1.º;
b) sujeitas à substituição tributária da COFINS;
c) referidas no art. 5.º da Lei n.º 9.716, de 26 de novembro de 1998;
VIII – as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações;
IX – as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
X – as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei n.º 10.637, de 30 de dezembro de 2002;
XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data;
XII – as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros;
XIII – as receitas decorrentes do serviço prestado por hospital, pronto-socorro, casa de saúde e de recuperação sob orientação médica e por banco de sangue;
XIV – as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior.

4. Implicações práticas
Hoje, a Receita Federal e a PGFN adotam uma interpretação restritiva, como na Solução de Consulta COSIT n.º 225/2018, não reconhecendo esse direito para empresas do Lucro Real. Como vemos o caminho da judicialização é a única mão até aqui, para buscar esta oportunidade para as empresas tributadas pelo regime de lucro real, e que auferem as receitas listadas acima.

5. Conclusão
A lacuna de ausência de tratamento igual, ou seja, do princípio da isonomia, uma vez que a natureza é a mesma, ou seja, ambas são cumulativas, não suporta argumentos para tratar contribuintes de formas diferentes. Se uma empresa que adota o regime de lucro presumido possui receitas cumulativas para fins de PIS e COFINS, e pode adotar o regime de caixa para recolher tributos, uma empresa cujo regime é do Lucro Real, e que possui receitas consideradas obrigatoriamente por lei como cumulativas para fins de PIS e COFINS, deveria ter o mesmo direito de tributar esta receita cumulativa pelo regime de caixa, onde a distinção arbitraria se dá apenas pelo o enquadramento do regime de lucro real ou lucro presumido e não pela natureza da receita para fins do PIS e da COFINS.
Conclui-se que a análise acima, a nova tese se vencedora (e tem tudo para isso) poderá ser uma grande aliada no fortalecimento do fluxo de caixa das empresas cuja receita é cumulativa, independentemente do regime fiscal adotado se Lucro Real ou Presumido.

“Em um cenário econômico cada vez mais desafiador, enxergar essas brechas legais não é apenas uma questão de estratégia tributária, mas de sobrevivência empresarial”.
Até a próxima semana com estratégicas para economizar tributos.