Redução tributária para atividade de prestação de serviços para o setor de água e esgoto: não incidência de ISS

Por Rogerio Fernandes da Silva & Kalyne Calais

Hoje abordaremos um tema que vem sendo amplamente ignorado pelas operadoras de serviços públicos responsáveis pelo abastecimento de água e tratamento de esgoto em nosso país: a não incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre essas atividades. Apesar de muitas dessas operadoras estarem sendo oneradas com a cobrança do ISS, essas operações são, na realidade, isentas deste tributo, gerando um encargo financeiro que, no final, é repassado aos consumidores e, consequentemente, aos contribuintes.
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece que a prestação de serviços relacionados ao abastecimento de água e ao tratamento de esgoto não está sujeita à incidência do ISS, mesmo quando essas atividades são realizadas por empresas privadas. O fundamento legal para essa autorização é que esses serviços são considerados essenciais e, além disso, não estão listados na Lei Complementar nº 116/2003.

Critérios para a isenção do ISS no setor de água e esgoto
Natureza do serviço: a prestação de serviços de fornecimento de água e tratamento de esgoto é considerada essencial e, portanto, não incide ISS, conforme jurisprudência consolidada, como à frente veremos.
Concessão: a jurisprudência tem decidido que esta isenção é garantida, na condição de que os serviços sejam prestados por empresas que, sob concessão, sejam responsáveis por serviços de fornecimento de água e tratamento de esgoto, o que incluí aqueles relacionados a captação e tratamento da água para torná-la consumível ou potável.

Apesar de já existirem julgados em algumas regiões, a respeito da não incidência do ISS nas atividades correlacionadas à água e esgoto, temos o relevante julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), sobre a não incidência do ISS nas operações de saneamento básico, que é o RE 600.201, de 2016, onde a suprema corte, consignou que os serviços de fornecimento de água e tratamento de esgoto, são considerados essenciais e, portanto, não estão sujeitos à incidência do ISS, até mesmo quando prestados por empresas privadas, o que garante a isenção do imposto a todas as empresas cujas atividades são atuantes nestes setores.

Serviços de infraestrutura no setor de água e esgoto
Apesar da isenção do ISS para os serviços de abastecimento de água e esgoto, um ponto que ainda gera debate é a tributação sobre a contratação de empresas de engenharia para a execução de obras de infraestrutura relacionadas ao saneamento. Há uma tendência equivocada de considerar essas atividades como enquadráveis no item 7.02 da lista da LC nº 116/2003, sujeitando-as ao ISS.

No entanto, a execução de obras de infraestrutura para saneamento básico está restaurada do campo de incidência do ISS, pois integra o conceito de saneamento básico, como já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do AREsp nº 1.953.446/RN, de abril de 2022.

Conforme o voto do ministro Herman Benjamin, a lista de serviços da LC 116/2003 é taxativa, mas oferece suporte à interpretação extensiva para enquadrar atividades semelhantes. O acórdão em comento concluiu, julgando procedente o pleito do contribuinte, que a atividade desenvolvida pela empresa de engenharia enquadrava-se na hipótese dos subitens 7.14 e 7.15 da lista anexa e, assim, estariam fora do campo de incidência do ISS.

Jurisprudência adicional a favor da não incidência do ISS
• Veto aos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à LC nº 116/2003, que preveem a tributação dos serviços de saneamento
• TJ-SC (Apelação Cível nº 2004.021632-7
• STJ – REsp 1.761.018/MT;
• STJ – REsp 1.854.556/PR;
• AREsp 471.531 – DF

Conclusão
Apesar da resistência das prefeituras em relação ao tema, inclusive, em muitos casos, exigindo o pagamento do ISS via retenção e responsabilizando as concessionárias como contribuintes substitutas, entendemos que os interessados, concessionárias e prestadores de serviços envolvidos, devem procurar seus consultores para que, junto com seus advogados, providenciem instrumentos que os protejam destes pagamentos indevidos futuros e, desta forma, venham oportunizar o reembolso, devidamente atualizadas monetariamente, das parcelas pagas indevidamente, no passado não prescrito, o que, certamente, irá colaborar e muito para o fortalecimento de seus fluxos de caixa.
Até a próxima…